非法利用信息网络罪的构成要件、认定与处罚

　　

　　非法利用信息网络罪，是指利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，或为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的行为。

　　一、构成要件

　　（一）客体要件。本罪侵犯的客体是国家的网络安全管理制度。

　　（二）客观要件。本罪在客观方面表现为利用信息网络实施准备违法犯罪活动，情节严重的行为。具体行为方式包括以下几种：设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

　　本罪的实质是对网络犯罪预备行为独立入罪，实现预备行为实行化。因此，认定非法利用信息网络罪，只应要求行为人实施了相应的网上行为，即所设立的网站、群组用于实施违法犯罪活动，或者所发布的信息内容有关违法犯罪或者为实施诈骗等违法犯罪活动。至于行为人客观上实施了相应违法犯罪活动，属于网下行为，不应成为本罪的构成要件内容。

　　（1）用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组的界定。对此,可以从网站、群组的设立目的与设立后主要从事的活动两个方面加以判断。具体而言,以实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动为目的设立或者设立后主要实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、群组,应当认定为“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。

　　（2）设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组的认定。这里的设立有关网站、通讯群组应包括为自己和为他人设立网站、通讯群组两种情形。从司法实践来看,将建立完整的网站、通讯群组进而转交给他人的行为认定为设立网站、通讯群组,应无问题。但是网络犯罪的特点是分工细化、各管一段,实践中不少人不从事建立网站、通讯群组的完整工作,仅从事其中的一个环节。因此,为他人设立上述网站、通讯群组提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等帮助的,也应当认定为“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。

　　（3）发布信息的认定。司法实践中，有些行为人为逃避打击,不直接发布信息,而是发布信息的链接地址、截屏,或者将包含信息的文件放到网盘等存储空间后发布访问账号、密码。例如,传播淫秽色情案件中,行为人将大量淫秽色情视频文件存入网盘后,在网上售卖网盘账号、密码。实际上,此种情形与直接发布信息并无差异,应当认定为“发布信息”。

　　本罪是情节犯，需要达到“情节严重”才构成本罪，何为“严重情节”，有待于司法解释作出明确的规定。在没有具体司法解释的情形下，需要根据设立网站、发布信息的数量，通讯群组人数，违法所得金额以及从下游实行行为的危害后果等方面把握。

　　(三)主体要件。本罪主体为一般主体，即年满l6周岁具有刑事责任能力的自然人，单位也可构成本罪。

　　(四)主观要件。本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。

　　二、本罪与他罪

　　（一）根据刑法第二百八十七条之一第三款的规定，犯本罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，不实行数罪并罚。

　　（二）本罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区别。帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。帮助信息网络犯罪活动罪的行为也是网络支持行为，帮助行为与本罪中为他人设立用于违法犯罪网站和通讯群组的预备行为，都属于为他人网络技术支持，二者属于法条竞合的关系。二者的区别在于，帮助信息网络犯罪活动罪是将帮助犯的行为正犯化，所以根据共同犯罪理论，需要以被帮助的实行行为构成犯罪为前提，这就使得帮助信息网络犯罪活动罪适用空间受到限制，而从犯罪形态上属于预备行为的非法利用信息网络罪则不需要考虑下游实行行为是否构成犯罪，其适用犯罪更宽广，对于设立网站、发布信息也应从技术角度做广义解释，比如属于设立网站必要步骤的“互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输”等行为依旧是非法利用信息网络罪的客观行为。

　　三、处罚

　　依照刑法第二百八十七条之一第一款的规定，自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　依照刑法第二百八十七条之一第二款的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本体第一款的规定处罚。




　　相关法律法规条文

　　中华人民共和国刑法

　　第二百八十七条之一　利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

　　（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；

　　（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；

　　（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

　　有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

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