证券投资基金法释义：第一百二十三条【关于基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员实施禁止性行为予以处罚的规定】

　　

　　第一百二十三条  基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员有本法第二十条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款；基金管理人、基金托管人有上述行为的，还应当对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处三万元以上三十万元以下罚款。

　　基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员侵占、挪用基金财产而取得的财产和收益，归入基金财产。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

　　【本条主旨】

　　本条是关于基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员实施禁止性行为予以处罚的规定。

　　【本条释义】

　　本条共两款，对基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员实施禁止性行为的法律责任作出了规定。

　　一、关于违法行为的主体

　　根据本条的规定，本违法行为的主体，为特定主体。具体来讲，本违法行为的主体，分为两种：

　　第一，单位。即基金管理人、基金托管人。按照证券投资基金法的规定，“基金管理人”, “由依法设立的公司或者合伙企业担任”; “公开募集基金的基金管理人”, “由基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构担任”. “基金托管人”, “由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任”。商业银行担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构会同国务院银行业监督管理机构核准；其他金融机构担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构核准。

　　第二，个人。个人成为本违法行为的主体，又可以分为三种：一是董事、监事。即担任基金管理人、基金托管人董事、监事职务的人员。二是高级管理人员。即在基金管理人、基金托管人中担任经理、副经理、财务负责人职务的人员；基金管理人、基金托管人属于上市公司的，担任董事会秘书的人员；以及公司章程规定的其他人员。三是其他从业人员。即在基金管理人、基金托管人工作的没有担任董事、监事、高级管理人员职务的其他从业人员。

　　二、关于违法行为的构成

　　根据本条第一款的规定，本违法行为的构成，为“有本法第二十条所列行为之一的”。证券投资基金法第二十条规定：“公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；（三）利用基金财产或者职务之便为基金份额持有人以外的人牟取利益；（四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失；（五）侵占、挪用基金财产；（六）泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；（七）玩忽职守，不按照规定履行职责；（八）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。”同时，证券投资基金法第三十八条规定：“本法第二十条、第二十二条的规定，适用于基金托管人。"

　　上述法律明确禁止实施的行为，基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员必须严格遵守，不得实施，否则即构成本违法行为。

　　三、关于违法行为的处罚

　　根据本条第一款的规定，基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员实施禁止性行为的，由国务院证券监督管理机构责令改正，同时给予以下处罚：

　　第一，没收违法所得。即基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，违反法律规定，实施禁止性行为所获得的收益，属于违法所得，一律予以没收。

　　第二，处以罚款。罚款数额，按照以下两种情况确定：一是有违法所得且超过100万元的，“并处违法所得一倍以上五倍以下罚款”；二是没有违法所得或者违法所得不足100万元的，“并处十万元以上一百万元以下罚款”。

　　第三，基金管理人、基金托管人实施禁止性行为的，实行“两罚制”。即除了按照上述规定对基金管理人、基金托管人处以没有违法所得和并处罚款以外，还应当对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予以下三种处罚：一是警告；二是暂停或者撤销基金从业资格；三是并处3万元以上30万元以下罚款。

　　四、关于因侵占、挪用基金财产而取得的财产和收益的处理

　　根据本条第二款的规定，基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员侵占、挪用基金财产而取得的财产和收益，归入基金财产。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。