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证券投资基金法释义：第八十八条【关于非公开募集基金的托管人的规定】
作者：本网综合 发布：2018-09-03 浏览量：861
第八十八条 除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管。
【本条主旨】
本条是关于非公开募集基金的托管人的规定。
【本条释义】
证券投资基金按照组织形态的不同，可以分为信托契约型基金和公司型基金。证券投资基金法调整的非公开募集基金，主要是信托契约型基金，按照证券投资基金法第二条规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”非公开募集基金应当由基金托管人托管，符合本法第二条的规定。
一、非公开募集基金的基金托管人
非公开募集基金作为信托型基金，基金投资者与基金托管人、基金管理人签订基金合同，基金托管人和基金管理人是共同受托人。其中，基金托管人承担着安全保管基金财产、办理权益登记、转账过户、资金划拨、监督运营等多项职责。本条非公开募集基金的“基金托管人”，与公开募集基金的基金托管人同样，都是指证券投资基金法第三十二条第一款规定的“依法设立的商业银行或者其他金融机构”. 2002年以前，我国批准的基金托管机构只有最大的5家商业银行，即中国工商银行、中国银行、中国建设银行、中国农业银行和交通银行。2002年以后又陆续批准了7家商业银行的基金托管资格。商业银行申请取得基金托管资格，应当具备法定的条件，由国务院证监会会同银监会核准。实践证明，以5家国有商业银行为主的基金托管体系对于稳定基金市场、防范金融风险、维护基金持有人利益起到一定作用。但是，随着私募基金的不断发展，部分信托投资公司、财务公司、证券公司及其他存款类金融机构，在组织管理、风险控制等方面也逐渐具备安全保管基金资产、监督基金运作的能力。为了适应这一需求，证券投资基金法将“其他金融机构”纳入基金托管人的选择范围。同时规定，其他金融机构申请取得基金托管资格，应当具备本法第三十四条规定的条件，由中国证监会核准。这样，可以防止商业银行独占基金托管市场，在基金托管人之间造成有效的竞争，更有利于基金投资者利益的保护。
二、基金合同另有约定的例外情形
本条也规定了非公开募集基金应由基金托管人托管的例外情形，即“除基金合同另有约定外”。这一规定考虑到非公开募集基金是针对特定对象发布，其监管主要依靠行业自律，对其托管的要求不需要像公开募集基金的托管要求那样严格。证券投资基金法第三十二条第一款规定的基金托管人仅限于依法设立的商业银行或者其他金融机构，并不能涵盖拥有履行基金托管人职能的其他机构，例如有些学者建议的基金受托人委员会或者基金董事会。如果非公开募集基金的投资人与基金受托人在基金合同中约定由基金受托人委员会或者基金董事会承担托管职能，可以不将基金交由证券投资基金法第三十二条第一款规定的基金托管人托管。
