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证券投资基金法释义：第一百二十八条【关于违法动用募集资金行为予以处罚的规定】
作者：本网综合 发布：2018-09-02 浏览量：856
第一百二十八条 违反本法第五十九条规定，动用募集的资金的，责令返还，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，并处五万元以上五十万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下罚款。
【本条主旨】
本条是关于违法动用募集资金行为予以处罚的规定。
【本条释义】
本条共一款，对违反法律规定动用募集资金的行为规定了相应的法律责任。修订前的证券投资基金法第八十四条规定：“违反本法第四十五条规定，动用募集的资金的，责令返还，没收违法所得；违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，并处五万元以上五十万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下罚款；给投资人造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本次修订，保留了对违法动用募集资金行为的处罚，同时根据民事责任、刑事责任已经在有关条款中集中规定的情况，删去了“给投资人造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的内容。
一、关于违法行为的主体
根据本法的规定，公开募集基金应当由基金管理人管理，基金托管人托管。因此，本违法行为的主体，为特定主体，主要是基金管理人，基金托管人动用募集资金的，也可成为本违法行为的主体。
二、关于违法行为的构成
根据本条的规定，本违法行为的构成，为“违反本法第六十条规定，动用募集的资金的”。由于基金募集期间募集的资金，既未归入尚待备案、公告的证券投资基金，也不是基金管理人或基金托管人的固有财产，所以证券投资基金法第六十条明确规定：“基金募集期间募集的资金应当存入专门账户，在基金募集行为结束前，任何人不得动用。”所谓动用，是指将存入专门账户的募集资金，调入非专门账户，占为己有或者用以投资或者消费等。违反证券投资基金法第六十四条的规定，在基金募集行为结束前，动用基金募集期间募集的资金的，即构成本违法行为，将依法受到法律的制裁。
三、关于违法行为的处罚
根据本条的规定，构成本违法行为的，即违法动用募集的资金的，由国务院证券监督管理机构责令返还，即将违法动用的募集资金，重新归入专门账户。同时给予以下处罚：
第一，没收违法所得。违法动用募集资金，有违法所得的，一律予以没收。
第二，并处罚款。罚款数额按照以下两种情况确定：一是违法所得超过50万元的，“并处违法所得一倍以上五倍以下罚款”；二是没有违法所得或者违法所得不足50万元的，“并处五万元以上五十万元以下罚款”。
同时，根据本条的规定，对本违法行为实行“两罚制”，即除了对单位进行处罚外，还要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处罚：一是给予警告处罚；二是处以罚款，即“并处三万元以上三十万元以下罚款”。
