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证券投资基金法释义：第五十条【关于公开募集基金的含义、应经注册及其管理与托管的规定】
作者：本网综合 发布：2018-09-03 浏览量：876
第五十条 公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。
前款所称公开募集基金，包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过二百人，以及法律、行政法规规定的其他情形。
公开募集基金应当由基金管理人管理，基金托管人托管。
【本条主旨】
本条是关于公开募集基金的含义、应经注册及其管理与托管的规定。
【本条释义】
本条规定了三个方面的内容：一是公开募集基金的含义；二是将公开募集基金由核准制改为注册制；三是明确了公开募集基金一律应当由基金管理人管理、基金托管人托管。
一、公开募集基金的含义
根据本条规定，应当经国务院证券监督管理机构注册始得募集的基金是指向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过200人，以及法律、行政法规规定的其他情形。这一规定主要是为了与非公开募集基金相区别。因为非公开募集基金既不需要核准、也不需要注册，为了防止基金管理人通过非公开募集的方式变相开展公开募集的业务，逃避本法规定的监管措施，本条明确规定了公开募集的含义，从而与非公开募集区别开来。
本条规定了三种属于公开募集而不属于非公开募集的情形，具体是：第一，向不特定对象募集资金，这种情形下，不特定对象的数量不是构成要件，换句话说，即使向少于200人的不特定对象募集资金进行证券投资活动，同样构成需要注册才能开展的公开募集。第二，向特定对象募集资金累计超过200人，这种情形下实际参与资金募集的人数一旦超过200人，则构成公开募集。开展资金募集的基金管理人应当时刻牢记200人的“红线”，人数上一旦突破200人，则应当按照需经注册的公开募集接受证券监督管理机构监管。第三，法律、行政法规规定的其他情形。
二、公开募集基金应经注册
2012年本法修改以前规定，“基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金，应当向国务院证券监督管理机构提交下列文件，并经国务院证券监督管理机构核准”。换句话说，2012年修改以前，公开募集基金适用的是核准制而非注册制。
核准制与注册制存在重大差别。一般来说，所谓核准制，也被称作实质管理原则。在核准制下，公开募集基金不仅要符合法律规定的条件，证券监督管理机构可以对申请提交的材料进行实质审查，然后作出核准与不核准的决定。而注册制是指公开募集基金的基金管理人依法向证券监督管理机构送交法律规定的文件，证券监督管理机构只负责审查申请人提供的信息和资料在形式上是否符合法律规定，而不进行实质审查。申请人提交的材料只要符合法律规定，证券监督管理机构便不得以发行价格或其他条件不公平，或投资策略不合理等理由而拒绝注册。注册制主张事后控制。注册制的核心是只要公开募集基金管理人提供的材料不存在虚假、误导或者遗漏，证券监督管理机构则应当予以注册。
2012年将公开募集基金由核准制改为注册制，意味我国对公开募集基金采取了更为灵活、更为自由的监管措施。但需要明确的一点是，注册制是法定的程序，拟任基金管理人应当完成注册后才可以开始募集行为，未经注册，既不得公开募集，也不得变相公开募集，否则构成违法。本法第一百三十七条规定：“违反本法规定，擅自从事公开募集基金的基金服务业务的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，并处十万元以上三十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上十万元以下罚款。"
三、公开募集基金应当由基金管理人管理、基金托管人托管
本条第三款关于公开募集基金应当由基金管理人管理、基金托管人托管的规定主要是相对于非公开募集而言的。根据本法第八十九条规定，“除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管。”换句话说，非公开募集基金可以由基金托管人托管，在有基金合同明确约定的情形下，也可以不由基金托管人托管。但是公开募集基金则没有例外规定，根据本法，公开募集基金一律应当由基金管理人管理、基金托管人托管。基金管理人、基金托管人应当根据本法和基金合同约定勤勉忠实地履行职责，保护基金份额持有人的合法权益。
