证券投资基金法释义：第七十三条【对基金财产禁止从事的投资或者活动的规定】

　　

　　第七十三条  基金财产不得用于下列投资或者活动：

　　（一）承销证券；

　　（二）违反规定向他人贷款或者提供担保；

　　（三）从事承担无限责任的投资；

　　（四）买卖其他基金份额，但是国务院证券监督管理机构另有规定的除外；

　　（五）向基金管理人、基金托管人出资；

　　（六）从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动；

　　（七）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他活动。

　　运用基金财产买卖基金管理人、基金托管人及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行的证券或承销期内承销的证券，或者从事其他重大关联交易的，应当遵循基金份额持有人利益优先的原则，防范利益冲突，符合国务院证券监督管理机构的规定，并履行信息披露义务。

　　【本条主旨】

　　本条是对基金财产禁止从事的投资或者活动的规定。

　　【本条释义】

　　本次证券投资基金法修订将原第五十九条修改为第七十四条，并对本条内容作了多处修改，具体而言：一是将原第二项“向他人贷款或者提供担保”修改为第一款第二项“违反规定向他人贷款或者提供担保”；二是将原第四项“买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外”修改为第一款第四项“买卖其他基金份额，但是国务院证券监督管理机构另有规定的除外”；三是将原第五项“向其基金管理人、基金托管人出资或者买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券”修改为第一款第五项“向其基金管理人、基金托管人出资”；四是将原第六项“买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券”删除；五是将原第八项“依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他活动”修改为第一款第七项“法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他活动”；六是增加一款，作为第二款：“运用基金财产买卖基金管理人、基金托管人及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行的证券或承销期内承销的证券，或者从事其他重大关联交易的，应当遵循基金份额持有人利益优先的原则，防范利益冲突，符合国务院证券监督管理机构的规定，并履行信息披露义务。"

　　应当说，基金立法的一个核心问题，是要充分保护基金份额持有人的合法权益。如果没有法律规制，那么拥有巨额资金力量的基金将会成为“洪水猛兽”，随意投资、随意担保，不仅容易滋生腐败，还容易导致资金风险。因此，为了保证基金财产安全，维护基金份额持有人利益，本法对基金财产的运作进行了严格的限制。

　　一、基金财产不得用于下列投资或者活动

　　1.承销证券。 所谓承销证券，是指当一家发行人通过证券市场筹集资金时，就要聘请证券经营机构来帮助它销售证券。证券经营机构借助自己在证券市场上的信誉和营业网点，在规定的发行有效期限内将证券销售出去，这一过程称为承销，它是证券经营机构的基本职能之一。根据证券经营机构在承销过程中承担的责任和风险的不同，承销又可分为包销和代销两种方式：所谓代销，也称为“尽力之承销”。根据证券法第二十八条的规定，证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券公司根据承销协议尽力推销发行人的证券，在承销期内将所收证券款额按约定拨付给发行人，承销期满后将未售出的证券退还给发行人，证券公司不承担发行风险。这种制度安排使得证券公司获得的报酬相对较少，发行人必须承担发行失败的风险，或者发行成功后回收剩余证券所需资金无法及时募足的风险，因此只能适合于信誉好、知名度高的企业。所谓包销，依证券法所下的定义，证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。采用包销方式证券公司须承担发行风险，因而收取的承销费用相对较高。在这种制度安排下，发行人可以通过向证券公司全部或部分出售证券迅速筹集大量资金，无须承担发行风险，一些社会知名度低且缺乏发行经验的企业大都青睐于此种方式，借助信誉度高且有众多客户群的证券公司销售证券，因此，证券包销方式在我国证券市场上适用范围较为广泛。由此可以看出，不论是代销还是包销，由于存在着发行风险，如果允许将基金财产用于证券承销，一旦发生证券不能全部售出的情况，势必会出现由基金财产将售后剩余证券全部自行购入的情况，这就违背了运用基金财产进行证券投资应当采用资产组合方式的原则，且证券承销从性质上讲是一种经纪业务，而基金财产只能用于符合法律规定的投资，所以对基金财产用于证券承销的行为必须严加禁止，以保证基金财产的安全。

　　2.违反规定向他人贷款或者提供担保。 由于用基金财产向他人贷款或者提供担保存在着较大风险，可能会对基金份额持有人利益造成严重损害，因此对基金财产用于向他人贷款或者提供担保的行为同样必须严加禁止，以保证基金财产的安全。本法第七十三条规定，基金财产应当用于上市交易的股票、债券和国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种的投资。这是对基金财产的投资方向作出的明确规定，也就是说基金财产只能用于符合法律规定的证券品种及其衍生品种的投资，而不能用基金财产从事其他的投资或者活动。

　　3.从事承担无限责任的投资。 无论以多少基金财产投资都要用全部基金财产承担责任的投资就是承担无限责任的投资。由此可见，这种投资的风险极大，一旦失败将会给基金财产带来毁灭性损失，因此法律禁止基金财产从事承担无限责任的投资，以防止基金份额持有人的利益遭受损害。

　　4.买卖其他基金份额，但是国务院证券监督管理机构另有规定的除外。 之所以作出这一规定，主要是基于两方面的考虑：一方面，为了防止基金管理人利用不同基金之间的买卖进行利益输送，一般应当禁止基金之间相互投资；另一方面，考虑到我国今后可能会允许设立专门用于购买其他基金份额的基金，而法律对具有特定投资方向的基金，可以授权国务院证券监督管理机构作出特别规定，所以本项又规定了“但是国务院证券监督管理机构另有规定的除外”，这就为今后发展“基金的基金”等基金品种预留出了法律空间。

　　5.向其基金管理人、基金托管人出资。 利用基金财产向其基金管理人、基金托管人出资涉嫌利益输送、不当关联交易等证券投资违法行为，并且极有可能给基金份额持有人的利益造成损害，因此针对实践中出现的问题，对基金管理人、基金托管人利用与其他利害关系人之间的关联关系，从事危害基金财产安全的行为，作出禁止性规定是完全必要的。

　　6.从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动。 内幕交易，是一种最古老、最典型的证券违法行为。它又称为“内部人交易”、“内线交易”或者“知情人交易”，是指掌握证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，利用内幕信息进行的证券交易活动。我国1993年颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》中即把内幕交易视为重要的证券欺诈行为予以禁止。2005年修改后的证券法又对禁止内幕交易制度作了进一步充实，不仅扩大了内幕交易的范围，明确规定禁止非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动，而且增加了民事赔偿责任的条款，规定内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人依法承担赔偿责任。所谓操纵证券交易价格，是指以获取不当利益或转嫁风险为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场，影响证券交易价格，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序的行为。如果利用基金财产从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动，不仅会破坏证券市场的正常秩序，而且也会损害到国家利益和社会公共利益，因此，为了维护证券交易公正合理地进行，必须禁止内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动。

　　7.法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他活动。 这是一项概括性的规定，指除前面所列举的六项基金财产从事投资或者活动的禁止性行为外，由法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他利用基金财产从事的投资或者活动。作出这一规定，可以适应证券市场监管中的复杂情况，有利于规范证券投资基金活动，保证基金财产安全，维护基金份额持有人利益。

　　二、有限制的投资活动

　　运用基金财产买卖基金管理人、基金托管人及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行的证券或承销期内承销的证券，或者从事其他重大关联交易的，应当遵循基金份额持有人利益优先的原则，防范利益冲突，符合国务院证券监督管理机构的规定，并履行信息披露义务。这意味着只要遵循持有人利益优先原则和履行信息披露义务，基金即可投资托管行股票，托管行、控股股东承销的证券。而原证券投资基金法第五十九条规定，基金财产不得买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券。这就是基金投资中与其他基金、基金管理人，托管人、管理人或托管人控股股东三大关联交易投资禁令。原证券投资基金法的有关限制和当时的历史条件有关。证券投资基金法的立法工作是在2002年到2004年年初进行的，当时中国证券市场关联交易问题较为严重，上市公司大股东占款、通过关联交易把上市公司利润计算到集团公司等问题都十分突出，再加上基金行业还受到“基金黑幕”事件隐性影响，因此，立法中将三大类关联交易一概禁止。但随着行业的大发展，原证券投资基金法中第五十九条过于严格的规定对基金投资运作产生了不利影响，损害了基金持有人的利益，不利于基金公司的公平竞争，例如一些指数基金不能投资托管行股票，不仅不利于基金持有人利益，而且致使基金跟踪误差加大，实际上在做好信息披露的前提下，是可以将可能存在的风险及时化解的。因此，此次修改对本条内容做了较大调整，借鉴了发达国家的监管经验，将完全禁止关联交易改为有条件的允许。