证券投资基金法释义：第六十条【关于基金合同成立、生效以及基金募集失败的法律后果的规定】

　　

　　第六十条  投资人交纳认购的基金份额的款项时，基金合同成立；基金管理人依照本法第五十八条的规定向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续，基金合同生效。

　　基金募集期限届满，不能满足本法第五十八条规定的条件的，基金管理人应当承担下列责任：

　　（一）以其固有财产承担因募集行为而产生的债务和费用；

　　（二）在基金募集期限届满后三十日内返还投资人已交纳的款项，并加计银行同期存款利息。

　　【本条主旨】

　　本条是关于基金合同成立、生效以及基金募集失败的法律后果的规定。

　　【本条释义】

　　本条规定了基金合同成立、生效的条件，以及基金募集失败时的法律后果。要理解本条规定，首先要理解合同成立与生效的区别。

　　一、合同成立与生效的区别

　　合同成立与生效，是合同法中两种不同的制度，二者存在不同。

　　第一，合同成立并不意味着合同必然或自然生效。虽然合同成立与生效是相互联系的，在合同当事人意思表示一致且当事人意思表示符合合同的有效要件的情况下，合同成立且生效，但在许多情况下，合同成立并不意味着合同必然或自然生效。我国合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。" “法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”本条对基金合同的成立与生效就规定了不同的条件。

　　第二，合同成立与生效的法律后果不同。合同成立产生一定的法律效力，这种法律效力与合同生效的法律效力不同。合同成立的法律效力是要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺。但要约人与承诺人的权利义务仍没有得到法律的认可。合同中的权利义务仍处于不确定的状态。如果成立的合同嗣后无效，或被撤销，合同虽已成立，但其设定的权利义务关系对双方当事人没有约束力。而合同生效的法律效力则不同，生效是法律对当事人意思表示的肯定性评价，表明当事人的意思表示符合国家意志，当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护。

　　第三，合同不成立与不生效的法律后果也不同。合同一旦被宣告不成立，那么有过失的一方当事人则应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方所遭受的信赖利益的损失；如果当事人因误认为合同已成立和生效而已经作出了履行，则各方当事人应当向对方返还已接受的履行。由于合同的成立主要涉及当事人意思表示的事实问题，而不涉及国家意志，因此若合同不成立所产生的法律责任只涉及民事责任而不产生其他的法律责任。但对于无效合同来说，因为它在性质上根本违反国家意志，因此，无效合同不仅产生民事责任（如缔约过失责任、返还不当得利责任），而且可能会引起行政责任或刑事责任,如无经销药品的经营范围而从事药品经销的，不仅会被法院或仲裁机构确认合同无效，而且还应被主管部门科以行政处罚；出售走私物品的，不仅合同无效，而且责任人还应当承担刑事责任。

　　除以上不同外，合同成立与生效还有其他的不同，二者是民法上两种不同的制度，有着区别的必要和实际意义。

　　二、基金合同的成立

　　基金合同为基金管理人、基金托管人拟订，在申请公开募集基金时，应当向国务院证券监督管理机构报送基金合同草案。基金募集申请准予注册后，基金管理人应当向社会公布经国务院证券监督管理机构注册的基金合同及招募说明书，投资者通过购买基金份额认可基金合同。一般来说，投资者购买基金份额有三个环节，即认购、确认与缴款。认购是指投资人向基金份额发售机构申请购买基金份额的行为；确认是指基金份额发售机构同意投资人购买基金份额的行为；缴款是指投资人缴纳所认购的基金份额的款项的行为。我国合同法规定，合同自承诺时成立。就基金合同而言，基金管理人公开招募基金份额的行为应视为要约邀请，投资人要求购买基金份额的行为为要约，基金份额发售机构确认投资人的购买要求的行为为新要约，投资人缴纳认购基金份额的款项的行为为承诺。据此，本条规定，投资人缴纳认购基金份额的款项时，基金合同成立。

　　三、基金合同的生效

　　我国合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。" “法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”因为基金募集存在失败的风险，所以本法第五十九条规定，基金募集期限届满，封闭式基金募集的基金份额总额达到准予注册规模的80%以上，开放式基金募集的基金份额总额超过准予注册的最低募集份额总额，并且基金份额持有人人数符合国务院证券监督管理机构规定的，基金管理人应当自募集期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资，自收到验资报告之日起10日内，向国务院证券监督管理机构提交验资报告，办理基金备案手续，并予以公告。当基金管理人完成基金备案手续时，意味着基金募集成功，不再存在失败的风险，此时应当允许基金合同生效，基金管理人、基金托管人等依照基金合同的约定履行职责、行使权利。因此，本条规定，基金管理人依照本法第五十九条的规定向国务院证券监督管理机构办理了基金备案手续，基金合同生效。本条关于基金合同生效的特别规定，即属于合同法第四十四条第二款规定的特别情形。

　　四、基金募集失败的法律后果

　　前面已经提及，因为基金募集存在失败的风险，因此本法从法律上将基金合同的成立与生效作了严格区分，并规定了不同的条件。虽然投资人缴纳了认购基金份额的款项，基金合同已经成立；但如果因基金募集期限届满，基金募集未达到本法第五十九条规定的条件，不能办理基金备案手续时，基金合同则不生效，基金合同对基金合同当事人不产生法律约束力。根据合同法的基本原理，合同成立后因各种原因不生效时，合同当事人应当依法承担相应的法律责任。本法考虑到，基金募集行为是基金管理人的主动行为，基金管理人开始基金募集行为时即能意识到基金募集存在失败的风险，由其承担基金募集失败的法律后果是相对合理的，相反，由基金份额的购买人来承担基金合同不能生效的法律后果却没有正当理由。本法第二款规定基金募集失败时基金管理人应当承担下列法律后果：第一，承担募集费用。因基金募集行为而产生的债务和费用，购买基金份额的投资人不承担，而全部由基金管理人以其固有财产承担。这里所说的债务和费用，包括基金募集申请核准的费用、聘请会计师事务所和律师事务所等中介机构的费用、发售机构的销售费用、宣传推介费用等，以及为支付上述费用而借贷的债务。需要说明的是，因基金募集行为而产生的债务和费用，只能由基金管理人的固有财产承担，不得动用基金财产或者其他基金的基金财产。第二，返还认购款项并支付相应的利息。基金管理人应当在基金募集期限届满后30日内，返还投资人已交纳的款项，并加计银行同期存款利息。